Инспекторы отказались показывать протоколы допроса, ссылаясь на гриф “ДСП”

Каждая налоговая проверка преподносит какие-нибудь сюрпризы. Так, у компании, которая была уверена в своей системе проверки добросовестности поставщиков, обнаружилось две «однодневки». Кроме того, инспекторы наотрез отказались показывать протоколы допроса свидетелей, хотя на них строилось обвинение в правонарушении.

кого проверили: ООО «Евротекс»

кто проверил: Межрайонная инспекция ФНС России № 3 по Смоленской области, ОРЧ и ОДПиР УНП УВД по Смоленской области

что проверили: налог на прибыль, НДС за 2005 и 2006 годы

цена вопроса: 16 913 617 рублей

Выездная налоговая проверка пришла к нам 25 июля 2007 года. Уже по составу проверяющих было ясно, что пришли они с серьезными намерениями. Пять человек, среди которых два заместителя начальника отдела выездных проверок.

Первым делом запросили все документы за 2005 и 2006 годы. В требовании, как всегда, общие фразы. Мы и представили документы точно в соответствии с этим требованием.

Конечно же, инспекторам эти документы не понравились — они надеялись увидеть более подробные расшифровки чуть ли не с подстрочным комментарием. А еще лучше, если бы я все время сидел рядом и давал пояснения. Они чуть ли не напрямую мне об этом говорили. Но не могу же я, бросив все текущие дела, сидеть с ними и объяснять каждую операцию.

А они у нас действительно были непростые. Есть и комиссия, и агентские договоры, есть и экспорт, и импорт, даже внешнеэкономические контракты без ввоза в Россию.

Но, похоже, в особо сложные сделки они и не лезли. Больше всего они пеняли мне, что Главная книга, которую я им представил, в разрезе счетов без подразделения на субсчета. Все требовали, чтобы я переделал ее, добавив все субсчета.

Первый этап проверки прошел довольно быстро — 27 августа 2007 года решением исполняющего обязанности заместителя начальника инспекции проверка была приостановлена. Как было написано в решении, «для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ». На какой срок была приостановлена проверка, в документе указано не было. На словах нам пояснили, что в соответствии с пунктом 9 статьи 89 НК РФ они могут приостановить проверку на срок до шести месяцев. С тем и удалились.

Мы наивно полагали, что «приостановка» проверки на самом деле означает, что налоговики, выслав запросы в разные инстанции, на какое-то время о нас забудут и займутся другими делами. Вот когда ответы придут, тогда проверка возобновится, и они снова возьмутся за нас — будут анализировать и сопоставлять, делать выводы.

Но не тут-то было. То, что проверка не останавливалась и о нас никто не забывает, мы поняли, когда получили еще одно решение исполняющего обязанности заместителя начальника инспекции от 18 сентября 2008 года. В этом документе к уже задействованной бригаде инспекторов в количестве пяти человек добавили еще двух проверяющих из управления по налоговым преступлениям УВД по Смоленской области: старшего уполномоченного ОРЧ и специалиста-ревизора ОДПиР. На наше недоуменное «зачем, ведь проверка остановлена» получили откровенный ответ, что остановлена она только для нас. По все тому же пункту 9 статьи 89 НК РФ приостановив проверку, инспекторы обязаны покинуть нашу территорию, а продолжать проверку на любой другой территории Налоговый кодекс не запрещает. Вернуть они нам обязаны только подлинники, а вот копии, полученные от нас, возвращать не обязаны. Вот они у себя их и «анализируют». Кроме того, они уже получили первые ответы на свои запросы и теперь собираются допрашивать свидетелей и разыскивать пропавшие фирмы. Для этого им и понадобились представители силового ведомства.

Владимир Китсинг, адвокат юридической фирмы «Князев и партнеры», советует обратить внимание на совместный приказ МВД России и МНС России от 22 января 2004 г. № 76/АС-3-06/37:

— В пункте 7 инструкции, утвержденной этим приказом, указано, что в случае, если сотрудники милиции привлекаются к проведению ранее начавшейся выездной налоговой проверки, руководителем инспекции выносится решение о внесении дополнений в принятое решение о проведении данной проверки, предусматривающее соответствующее изменение состава проверяющей группы. Решение может выноситься только в рамках действующей проверки. Если решение было вынесено в момент, когда проверка была приостановлена, то такое решение является недействительным.

Мы поняли, что плетью обуха не перешибешь. В очередной раз убедились в изворотливости чиновников. Сократили в Налоговом кодексе время на проверку до двух месяцев, так они придумали, как выйти из положения. Пришли, насобирали копий документов и пошли к себе продолжать проверку, формально ее приостановив. Так, не запрашивая никаких разрешений, они спокойно увеличивают продолжительность проверки с двух месяцев до восьми. А то и до десяти, ведь им дается еще два месяца на написание акта проверки.

Как мы и ожидали, проверка возобновилась ровно в последний день истечения шестимесячного срока приостановления — 27 февраля 2008 года — решением все того же исполняющего обязанности заместителя начальника инспекции. И закончилась ровно через восемь месяцев после ее начала.

Самое печальное, что общение с инспекторами после возобновления проверки не отличалось новизной. Все те же нарекания, что Главная книга без субсчетов. Почему они не написали подробное требование с перечислением необходимых им сведений, мы так и не поняли. Ведь они даже «первичку» толком не посмотрели.

Надо отдать должное умению инспекторов скрывать информацию. За весь месяц возобновленной проверки они ни словом не обмолвились, какие документы получили по своим запросам, кого допросили и к каким выводам пришли в результате.

О том, что они нам инкриминируют, мы не знали вплоть до получения акта.

Акт проверки они писали тоже ровно два месяца, как им это отведено пунктом 1 статьи 100 НК РФ. Их труд на 34 страницах с многочисленными приложениями мы получили 26 мая 2008 года.

То, что проверка продолжалась даже после того, как мы получили справку об ее окончании, стало ясно при прочтении первых же страниц акта. Так, например, материалы встречной проверки по ООО «Скания-лизинг» получены 2 апреля 2008 года, по ООО «Орвис» — 6 мая 2008 года, по ЗАО «Рубикон» — 12 мая 2008 года. Допросы в качестве свидетелей ­менеджеров компании почему-то производились в тот день, когда проверка формально закончилась — 26 марта 2008 года.

Как мы и ожидали, в сложных сделках инспек­торы даже не стали разбираться. Они пошли по накатанной дорожке — направили запросы самым крупным нашим российским поставщикам, чтобы выловить у них признаки «однодневок». «Улов» получился не слишком богатый — большинство запрошенных контрагентов подтвердило взаимоотношения с нашей компанией. Из 20 запросов два так и остались без ответа, и лишь по трем компаниям обнаружились вожделенные признаки. Две из них и стали основанием для снятия расходов и вычетов по НДС.

Действующая в компании система проверки контрагентов не сработала

То, что «однодневки» могут испортить жизнь добросовестному налогоплательщику, мы знали и раньше. Поэтому всерьез занимались проверкой своих контрагентов.

У нас существует правило, что при составлении первого договора на продавца заводится карточка и «персональное дело». Мы просим их всех представить копии учредительных документов, свидетельства о постановке на налоговый учет и копию банковской карточки с образцами подписи.

Нам казалось, что такой набор документов в полной мере оградит нас от липовых поставщиков. Выбор банковской карточки в качестве подтверждающего документа не случаен. Ведь, как правило, мы заключаем договор на поставку товаров, не встречаясь лично с руководителем компании-продавца. Мы готовим договор, подписываем и отсылаем его контрагенту. Через некоторое время получаем подписанные экземпляры. Чтобы определить, действительно ли документы подписал руководитель компании, нужно иметь образец его подписи. Для этого лучше всего подходит как раз банковская карточка, ведь по правилам кредитных учреждений образцы подписей на них удостоверяются нотариусом.

Увы, в отношении двух наших поставщиков эта мера не сработала. В папке с документами по ООО «Дальвис» и ООО «Савита» имеются копии уставов, учредительных документов и банковских карточек. Тем не менее по первой компании сняли расходы по 14 поставкам, а по второй — по 7.

Андрей Новгородов, независимый налоговый адвокат, считает, что наличие такой системы проверки поставщиков — неплохой аргумент в защиту:

— В пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 сказано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что компания действовала без должной осмотрительности и осторожности и ей должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности компании с контрагентом. Все суды сейчас внимательно смотрят, проявила ли компания должную осмотрительность.

«А протоколы допроса мы вам не покажем, они только для служебного пользования»

При прочтении акта проверки стало понятно, почему группы проверяющих пополнили представителями силовых структур. Увидев реальные признаки «однодневок», с помощью милиционеров инспекторы раскрутили эти компании по полной программе.

Из акта проверки: «ООО “Савита” зарегистрировано по адресу: 117335, г. Москва, ул. Вавилова, д. 79, кв. 1. Генеральным директором и главным бухгалтером является Борискин Александр Владимирович. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за I квартал 2006 года. Банковские счета закрыты, имеет адрес массовой регистрации.

В ходе оперативно-розыскных мероприятий, проведенных старшим оперуполномоченным 2 МРО УНП УВД по Смоленской области, старшим лейтенантом милиции Панасовым А.В., получено объяснение от главного инженера ТСЖ “Коттедж”, расположенного по адресу нахождения ООО “Савита”, Бобырева В.А., который пояснил, что Борискина А.В. не знает, такая фирма по этому адресу никогда не располагалась.

В ходе оперативно-розыскных мероприятий, проведенных старшим оперуполномоченным МОРО ОРЧ УНП УВД по Республике Мордовия, лейтенантом милиции Каршановым А.А., получено объяснение от Борискина Александра Владимировича, который пояснил, что ООО он не учреждал, директором и главным бухгалтером этого общества никогда не был и от его имени договоров, платежных и других документов не подписывал, банковских счетов не открывал».

Самое интересное было в том, что инспекторы показания свидетелей нам так и не показали, хотя они официально указаны как приложения к акту. Объяснили очень просто: все написано в акте, сами документы «для служебного пользования», и показать нам они могут только по запросу суда.

Юрий ВОРОБЬЕВ, адвокат юридической фирмы «Пепеляев, Гольцблат и партнеры», сетует на законодательный пробел:

— В НК РФ отсутствует четкая норма, которая бы обязывала предоставить компании материалы допросов свидетелей. На практике все сильно зависит от инспекции. Они обычно ссылаются на пункт 1.15 приложения № 6 к приказу ФНС России от 25 декабря 2006 г. № САЭ-3-06/892@, по которому материалы проверки и документы, приложенные к акту, подтверждающие нарушения налогового законодательства, являются документами для служебного пользования.

Сам по себе факт неознакомления также не будет иметь принципиального значения, поскольку в ходе рассмотрения дела в суде эти документы компании будут предоставлены.

Проверяющих почему-то не смутило, что показания свидетелей получены вне рамок налоговой проверки в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Кроме того, так и остался необъясненным тот факт, что, вопреки показаниям Борискина А.В., у этой компании существовал и функционировал расчетный счет в банке и она реально отгружала товар, что подтверждается существующими документами.

Дмитрий Костальгин, партнер компании Taxadvisor, считает, что отказ предъявить документы по свидетелям на руку компании:

— Результаты оперативно-розыскной деятельности милиционеров не могут быть использованы напрямую в налоговой проверке. Они должны быть закреплены специальными процедурами, прописанными в НК РФ. Судя по тому, что написано в акте проверки, эти процедуры не были выполнены. Суды часто в таких случаях исключают показания свидетелей из числа доказательств.

С другой стороны, если этот аргумент налоговики получат на стадии подготовки решения, у них будет больше времени на исправление своих ошибок. Кроме того, сами по себе свидетельские показания не могут служить безусловным доказательством вины.

Но эти неопределенности не помешали инспекторам снять с расходов стоимость полученного от ООО «Савита» товара и вычеты НДС.

Сняв расходы по закупленному товару, инспекторы тем не менее не выразили никакого сомнения в операциях по продаже этого товара. Получается, что товара нет, но мы его успешно продавали.

Из акта проверки: «На основании обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности первичных бухгалтерских документов по отгрузке товаров в адрес ООО “Евротекс”, счета-фактуры, товарные накладные, оформленные от имени ООО “Савита” на поставку товаров, не могут быть приняты к налоговому учету и как следствие не могут служить подтверждением реального осуществления хозяйственных операций. Эти документы, оформленные с нарушением законодательства Российской Федерации, в целях налогообложения не могут являться обоснованными и надлежащим доказательством понесенных затрат.

ООО “Евротекс” неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации за 2006 год, затраты по приобретению товаров от ООО “Савита” на сумму 19 048 132 рубля (без НДС)».

По товару, купленному у другой «однодневки» — ООО «Дальвис», приведены точно такие же аргументы и сделаны аналогичные выводы.

Как мы собираемся защищаться

Отрицать очевидное в данном случае глупо. Понятно, что эти две компании оказались «однодневками». Свою защиту мы собираемся строить на отсутствии вины в совершенном правонарушении. Ведь в соответствии со статьей 109 НК РФ нельзя привлечь к ответственности при отсутствии вины в совершении налогового правонарушения. При этом вина связана либо с умышленными действиями, либо совершением правонарушения по неосторожности (п. 1 ст. 110 НК РФ). Умышленности в наших действиях не нашли даже налоговики, а термин «по неосторожности» можно было бы применить, если бы мы должны были знать о противоправном характере действий, но не придали этому значения (п. 3 ст. 110 НК РФ). Но мы ведь провели проверку этих компаний и обеспечили должную осмотрительность при выборе поставщика.

Даже инспекторам понадобился опыт силовых ведомств, чтобы определить недостоверность информации от контрагентов. Мы же не имели основания в этой достоверности сомневаться.

Из арбитражной практики. Согласно пункту 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53, факт нарушения контр­агентом своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды. Такая выгода может быть признана обоснованной, если налоговики докажут, что плательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть извест­но о нарушениях, допущенных контрагентом.

ВАС РФ постоянно отказывает налоговикам в пересмотре решений арбитражных судов, указывая, что компания проявила должную осмотрительность (определения ВАС РФ от 21 апреля 2008 г. № 5479/08, от 18 апреля 2008 г. № 5513/08, от 15 апреля 2008 г. № 5032/08, от 14 апреля 2008 г. № 4758/08).

Федеральный арбитражный суд Центрального округа признал решение инспекции недействительным, если она не представляет доказательства, что компания не проявила должную осмотрительность при выборе контрагента (постановления ФАС ЦО от 22 апреля 2008 г. № А35-8570/06-С18, от 10 апреля 2008 г. № А35-1797/07-С10, от 3 апреля 2008 г. № А14-4942-2007/200/28).

Кроме того, у нас имеются доказательства, что товары фактически приобретались и были впоследствии отгружены покупателям.

При снятии вычетов по НДС по сделкам с «однодневками» налоговики привели дополнительный аргумент — отсутствие товарно-транспортных накладных.

Из акта проверки: «В счетах-фактурах ООО “Дальвис” и ООО “Савита” в строке “Грузоотправитель и его адрес” значится г. Москва, в строке “Грузополучатель и его адрес” — Смоленская обл., г. Ярцево.

Товарно-транспортные накладные, подтверждающие поставку приобретенного товара из Москвы в Ярцево, обществом не представлены.

Согласно пункту 6 инструкции от 30 ноября 1983 г. “О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом”, товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета».

Ссылка на отсутствие товарно-транспортной накладной в данном случае наглядно показывает, как налоговики умеют передергивать факты. Ведь эта накладная используется исключительно при автомобильных перевозках. Наличие или необходимость именно автомобильной перевозки товара из документов никак не вытекает. По условиям договора с ООО «Дальвис» и ООО «Савита» товар они поставляют непосредственно в железнодорожный вагон, который потом мы направляем уже своему покупателю. Ни слова об автомобильных перевозках в этих договорах не сказано.

В середине 2006 года мы начали торговать зерном. Рынок оказался перспективным, но весьма специфическим. Для того чтобы побыстрее освоиться в новом для себя виде товара, заключили маркетинговый договор с ООО «Орвис», расположенным в г. Орле, где был наш представитель и где в основном и заключались сделки по покупке зерна.

По условиям договора специалисты из Орла должны были оценивать состояние рынка и потенциальных продавцов и оперативно давать свои рекомендации. По итогам месяца определялась величина вознаграждения в зависимости от заключенных по их рекомендации сделок. Чтобы избежать утечек информации, мы просили маркетологов свои рекомендации давать устно, что они, как правило, и делали.

Понимая, что в учете должно что-нибудь остаться, был составлен специальный документ. Отчетом его назвать было в полном смысле этого слова нельзя, поэтому его назвали «Информация». В этом достаточно коротком документе был приведен формат сведений, которые оперативно в устном виде представлялись либо непосредственно руководителю компании, либо нашему представителю в Орле. Сделан краткий обзор динамики роста цен на зерновые и даны рекомендации по выбору. Учитывая, что данный документ предназначался для общего пользования, по нашей просьбе в качестве примера были приведены поставщики, с которыми мы уже давно работаем. К сожалению, инспекторы не обратили никакого внимания на указание, что компании-поставщики приведены в качестве примера, и стали исходить из того, что они-то как раз и являются единственными рекомендациями маркетологов. И по полной программе, с допросом свидетелей, доказывают, что с этими «образцовыми» компаниями мы заключили договорные отношения задолго до того, как заказали эти маркетинговые исследования. Правда, мы с этим и не спорим.

Поскольку налоговики исходят из того, что все рекомендации маркетологов сводятся только к этим нескольким компаниям, то, естественно, они делают вывод, что данные маркетинговые исследования экономически не обоснованы, и снимают все расходы по ним и вычеты НДС.

Проверяющие перепутали маркетинговый договор с посредническим

Интересно, что инспекторы и милиционеры при проверке много сил отдали сбору доказательств того, что со своими покупателями мы заключали сделки самостоятельно, без участия ООО «Орвис».

Они собрали показания свидетелей — представителей компаний-поставщиков, в которых настойчиво спрашивали, знают ли те ООО «Орвис» и с кем конкретно велись переговоры. Получив ответ, что о сделке договаривались только с нашим генеральным директором либо с представителем нашей компании и никакого ООО «Орвис» они не знают, инспекторы с удовлетворением перечисляют эти показания как доказательство несуществующей сделки.

Однако сложно себе представить, чтобы компания, проводящая маркетинговое исследование, изучающая рынок и дающая рекомендации по наиболее перспективным поставщикам, сама непосредственно принимала участие в заключении сделок с ними. Проверяющие просто перепутали, приняв сделку по оказанию возмездной услуги за посредническую сделку, например агентскую, при которой агент самостоятельно по поручению покупателя ведет переговоры с поставщиком и заключает с ним сделку.

В нашем случае ООО «Орвис» ограничивалось только представлением рекомендаций, а переговоры по заключению сделки мы вели уже сами.

Как мы собираемся защищаться

Мы подготовили доказательства, что на самом деле представители ООО «Орвис» давали нам рекомендации, на основании которых мы заключали выгодные сделки.

Кроме того, вознаграждение определялось исходя из сумм сделок, которые реально были заключены по их рекомендациям. Расчет этого вознаграждения как раз однозначно показывает, что полученные нами услуги экономически обоснованы, целесообразны и, главное, выгодны.