Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 по делу N А70-6544/2009 По делу о взыскании основного долга по договорам подряда.

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 1 - 8 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семеновой Т.П., Гладышевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-202/2010) общества с ограниченной ответственностью “ПентаПласт“ на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16 декабря 2009 года, принятое по делу N А70-6544/2009 (судья Максимова Н.Я.) по иску общества с ограниченной ответственностью “Гранит и К“ к обществу с ограниченной ответственностью “ПентаПласт“

о взыскании 699 274 рублей 15 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО “ПентаПласт“ - Матвиенко В.В. по доверенности от 01.06.2009 сроком на один год;

от ООО “Гранит и К“ - Гайдаш Е.Е. по доверенности от 11.01.2010 сроком на три года;

Общество с ограниченной ответственностью “Гранит и К“ (далее - ООО “Гранит и К“, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью “ПентаПласт“ (далее - ООО “ПентаПласт“, ответчик, податель жалобы) о взыскании основного долга по договору подряда N 01-03/08-П от 05.03.2008 в сумме 354 274 руб. 15 коп. и по договору подряда N 16/2008 от 20.06.2008 в размере 345 000 руб. 00 коп.

До принятия судебного акта, которым завершается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, увеличив их размер до 811716 руб. 57 коп., из них 666 716 руб. 57 коп. - задолженность по договору подряда N 01-03/08-П от 05.03.2008, 145 000 руб. 00 коп. - задолженность по договору подряда N 16/2008 от 20.06.2008.

Судом данное увеличение размера исковых требований принято к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 16 декабря 2009 года по делу N А70-6544/2009 (с учетом определения от 17.12.2009 об исправлении арифметической ошибки) исковые требования удовлетворены частично: с ООО “ПентаПласт“ в пользу ООО “Гранит и К“ взыскан основной долг в размере 166 387 руб. 97 коп., а также 4 827 руб. 76 коп. государственной пошлины. В удовлетворении оставшейся части иска отказано. С ООО “Гранит и К“ в доход федерального бюджета взыскана

государственная пошлина в размере 1 117 руб. 17 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО “ПентаПласт“ просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания основного долга в размере 166 387 руб. 97 коп. и 4 827 руб. 76 коп. государственной пошлины, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Податель жалобы указывает, что основанием для отмены решения суда первой инстанции является нарушение норм процессуального права и неправильное применение норм материального права.

По мнению ответчика, договоры подряда N 01-03/08-П от 05.03.2008 и N 16/2008 от 20.06.2008 нельзя считать заключенными в связи с отсутствием согласования сторонами существенных условий договора, касающихся сроков начала и окончания выполнения работ.

Кроме того, податель жалобы указывает на то, что представленные истцом неподписанные со стороны ООО “ПентаПласт“ акты приемки выполненных работ не являются надлежащими доказательствами выполнения ООО “Гранит и К“ подрядных работ и устранения недостатков ранее выполненных работ, так как ответчик заявил мотивированный отказ от подписания актов.

В письменном отзыве ООО “Гранит и К“, оспаривая доводы ответчика, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО “ПентаПласт“ поддержал доводы апелляционной жалобы, просит проверить судебный акт полностью. При этом ответчик пояснил, что истец до конца сентября 2008 г. находился на объекте, затем объект строительства покинул.

Ответчик заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в подтверждение своих доводов, в том числе письма ООО ЧОП “Гард“, договора на охрану объекта N 4 от 01.01.2005, схемы поста, соглашения от 01.01.2006 и дополнительного соглашения от 01.01.2008 о пролонгации договора, договора

подряда N 21-П от 29.10.2008 с ООО “Лик-2000“ и журнала производства работ, локального сметного расчета от 29.10.2008, авизо об оплате по договору подряда N 21-П от 29.10.2008.

В подтверждение факта прекращения работ по строительству эстакады с октября 2008 года ответчик ходатайствовал о приобщении копий следующих документов: договора подряда N 10-08-П от 10.10.2008; сметной стоимости работ; счета-фактуры N 1006 от 29.10.2008; платежного поручения N 715 от 07.11.2008; Авизо на сумму 78000 руб.; акта приемки выполненных работ КС-2 за октябрь 2008 года; справки о стоимости выполненных работ КС-3 за октябрь 2008 года; договора поставки N 31 от 01.10.2008 о приобретении бетона; счета-фактуры N 248 от 10.10.2008; товарной накладной N 244 о передаче бетона; накладной N 7 о передаче бетона; отчета ООО “Юником“ об израсходованных материалах ООО ПентаПласт“ (письменное ходатайство от 30.03.2010).

Представитель ООО “Гранит и К“ возражает против приобщения перечисленных доказательств.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном апелляционном суде“ при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, апелляционный суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим

от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя.

Так, в другом пункте названного Постановления Пленума Высший Арбитражный Суд РФ указал, что не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин несвоевременного совершения процессуального действия внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой (пункт 14).

Невозможность предоставления таких доказательств суду первой инстанции представитель ООО “ПентаПласт“ объясняет тем, что в отношении ответчика проводилась аудиторская проверка, в связи с которой документы находились в г. Москве.

Однако, во-первых, это как раз и является внутренней организационной проблемой истца, а во-вторых, податель жалобы документально не подтвердил указанное обстоятельство, в связи с чем у суда апелляционной инстанции нет оснований полагать, что ответчик был лишен возможности представить необходимые на его взгляд документы в суд первой инстанции. Поэтому обозначенные в пунктах 1 - 12 письменного ходатайства от 30.03.2010 документы не принимаются в качестве письменных доказательств, подлежащих оценке при рассмотрении апелляционной жалобы.

“Гранит и К“ по запросу апелляционного суда представил для приобщения к материалам дела журнал выполненных работ. Утверждает, что подрядчик находился на объекте строительства до момента получения отказа от ООО “ПентаПласт“ - 11.11.2008.

На вопрос суда о причинах составления актов формы КС-2 за сентябрь и октябрь 2008 года и их соотношении с актом за декабрь 2008 года представитель истца пояснил, что стоимость работ, включенных в акт за сентябрь 2008 г., распределена подрядчиком между актами за май - август 2008 г., а работы за октябрь 2008 г., отраженные в акте, были включены в акт приемки выполненных работ, датированный декабрем 2008 г.

Представитель ООО “Гранит и К“ на вопрос суда пояснил, что не настаивает на проверке решения в части отказа истцу во взыскании стоимости выполненных работ на основании откорректированных актов за май - август 2008 года, но просит проверить судебный акт в части отказа во взыскании стоимости материалов по товарной накладной N 2 от 19.12.2008.

В судебном заседании, открытом 01.04.2010, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 08.04.2010. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва рассмотрение жалобы завершено в том же составе суда.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы ответчика и отзыва истца на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого решения в связи с нижеизложенным.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.03.2008 между истцом и ответчиком заключен договор подряда N

01-03/08-П, по условиям пункта 1.1 которого ООО “Гранит и К“ (подрядчик) взяло на себя обязательство выполнить работы по строительству административно-бытового здания по производству ПВХ - профиля ООО “Пента-Пласт“ по адресу: г. Тюмень, промзона Утяшево, а ООО “ПентаПласт“ (заказчик) обязался принять выполненные работы и оплатить их. Приложениями к договору являются перечень выполняемых работ, перечень передаваемых подрядчику материалов, локальный сметный расчет (том 1 листы дела 10 - 23).

Стоимость работ, согласно пункту 3.1 названного договора устанавливается сторонами в смете. В соответствии с локальным сметным расчетом N 1 стоимость работ по договору составила 825727302 руб.

Порядок расчетов согласован в пунктах 3.3 - 3.4.4 договора подряда N 01-03/08-П от 05.03.2008.

По правилам перечисленных пунктов договора оплата заказчиком стоимости фактически выполненных и принятых им работ осуществляется на основании актов по форме КС-2, КС-3. Оплата осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в следующем порядке: авансирование подрядчика осуществляется заказчиком в размере 2000000 руб. в течение пяти банковских дней с момента подписания договора; последующие расчеты за выполненные работы - осуществляются заказчиком в течение пяти банковских дней на основании подписанных сторонами актов приема-передачи выполненных работ по форме КС-2, КС-3 и счетов-фактур. Окончательные расчеты за выполненные работы за минусом авансовых и промежуточных платежей осуществляются заказчиком после принятия выполненных работ на основании предоставленных подрядчиком актов выполненных работ формы КС-2, КС-3 и счетов-фактур в течение 10 банковских дней после окончания работ по договору.

При этом работа считается выполненной после подписания обеими сторонами актов приема-передачи выполненных работ по форме КС-2, КС-3 (пункт 1.5 договора).

Сроки выполнения работ определены в пункте 1.4 договора: дата начала выполнения

работ - в течение пяти рабочих дней с момента поступления денежных средств в сумме 2 000 000 руб. на расчетный счет подрядчика; дата окончания работ - по истечении 96 рабочих дней с даты начала выполнения работ.

Помимо названного договора истец и ответчик заключили договор подряда N 16/2008 от 20.06.2008, в соответствии с которым подрядчик (ООО “Гранит и К“) обязался выполнить работы по строительству эстакады для коммуникаций между производственным и административно-бытовым зданием завода по производству ПВХ-профиля ООО “Пента-Пласт“ по адресу: г. Тюмень, промзона Утяшево, а заказчик (ООО “ПентаПласт“) обязался принять результат работы и оплатить его (том 1 листы дела 69 - 71).

Стоимость работ по условиям пункта 3.1. договора составила 345 000 руб., из которых 200 000 руб. перечисляются заказчиком в качестве аванса в течение трех банковских дней с момента подписания настоящего договора; окончательный расчет осуществляется заказчиком в течение пяти банковских дней на основания подписанных актов приема-передачи выполненных работ по форме КС-2, КС-3 и счетов-фактур (пункт 3.2 договора).

В пункте 1.3. договора стороны согласовали сроки выполнения работ:

- дата начала выполнения работы - в течение трех дней с момента поступления денежных средств в сумме 200 000 руб. на расчетный счет подрядчика;

- дата окончания выполнения работ - по истечении 20 дней с даты начала выполнения работ.

Как считает ответчик, поименованные договоры подряда являются незаключенными в связи с отсутствием согласованных сторонами сроков начала и окончания выполнения работ.

Данный довод подлежит отклонению, исходя из следующего.

В пункте 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях

форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ определено, что одним из существенных условий договора подряда является условие о сроках выполнения работ, а именно, в договоре должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работы.

По правилам статьи 190 ГК РФ, установленный сделкой срок, может определяться календарной датой, истечением периода времени или указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Действительно, как в договоре подряда N 01-03/08-П от 05.03.2008, так и в договоре подряда N 16/2008 от 20.06.2008 стороны поставили сроки выполнения работ в зависимость от оплаты заказчиком аванса.

Однако ответчиком не учтено, что в спорных договорах стороны согласовали срок совершения такого действия как оплата аванса, которое должно быть осуществлено в течение пяти банковских дней с момента подписания договора N 01-03/08-П от 05.03.2008 и в течение трех банковских дней с момента подписания договора N 16/2008 от 20.06.2008.

Учитывая, что сроки внесения предоплаты определены в порядке, предусмотренном статьей 190 ГК РФ, то есть путем указания даты, исходя из этой даты, могут быть установлены сроки начала и окончания работ.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает согласованными сроки начала

и окончания выполнения работ.

Так, работы по договору N 01-03/08-П от 05.03.2008 должны быть начаты не позднее 20.03.2008 года (при условии перечисления аванса) и закончены не позднее 05.08.2008 года; по договору N 16/2008 от 20.06.2008 работы должны быть начаты не позднее 28.06.2008 года (при условии перечисления аванса) и закончены не позднее 12.08.2008 года.

Условие о перечислении аванса является по существу условием, которым обусловлено выполнение работ, при применении статьи 328 ГК РФ.

Так, согласно пунктам 1 - 3 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

Если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение.

Поэтому неперечисление или несвоевременное перечисление аванса предоставляло ответчику вышеназванные права в отношении исполнения своего обязательства по выполнению подрядных работ.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, в связи с чем договоры подряда N 01-03/08-П от 05.03.2008, N 16/2008 от 20.06.2008 являются заключенными.

Из материалов дела следует, что во исполнение условий названных договоров ответчик в качестве аванса перечислил ответчику 2 000 000 руб. и 200 000 руб. Данное обстоятельство подтверждается платежными поручениями N 125 от 06.03.2008, N 399 от 27.06.2008 (том 1 листы дела 61, 63).

Истец, в свою очередь, выполнил работы, предусмотренные договорами N 01-03/08-П от 05.03.2008 и N 16/2008 от 20.06.2008, стоимость которых по расчету ООО “Гранит и К“ составила 6 527 017 руб. (том 2 листы дела 64 - 66).

В подтверждение факта выполнения работ по договору N 01-03/08-П истец сослался на следующие акты о приемке выполненных и справки о стоимости выполненных работ: акт и справка N 1 от 19.05.2008 на сумму 2034932 руб. 42 коп., акт N 1 и справка N 2 от 30.06.2008 на сумму 1144176 руб. 38 коп., акт N 1 и справка N 3 от 31.07.2008 на сумму 960023 руб. 22 коп., акт N 2 и справка N 4 от 31.08.2008 на сумму 945048 руб. 18 коп., акт N 1 и справка N 5 от 17.12.2008 на сумму 1097837 руб. 78 коп.; по договору N 16/2008 от 20.06.2008 - на акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 16.12.2008 на сумму 345 000 руб. (том 1 листы дела 38 - 49, 54 - 58, том 2 листы дела 67 - 83, 87 - 88).

С учетом перечисленного аванса, ответчик произвел оплату выполненных истцом работ на общую сумму 5715300 руб. 43 коп. в соответствии с платежными поручениями N 125 от 06.03.2008, N 350 от 07.06.2008, N 399 от 27.06.2008, N 451 от 15.07.2008, N 013 от 15.07.2008, N 549 от 20.08.2008, N 550 от 22.08.2008, N 616 от 17.09.2008 (том 1 листы дела 61 - 68).

Ссылаясь на то, что ООО “ПентаПласт“ выполненные работы в полном объеме не оплатило, ООО “Гранит и К“ обратилось в арбитражный суд с настоящим иском, указав при этом, что задолженность договору подряда N 01-03/08-П от 05.03.2008 равна 666716 руб. 57 коп., по договору подряда N 16/2008 от 20.06.2008 - 145 000 руб.

Суд первой инстанции, принимая решение от 16.12.2009 по делу N А70-6544/2009, при подсчете стоимости выполненных работ учел акт о приемке выполненных работ N 1 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 17.12.2008 на сумму 1 097 837 руб. 78 коп., составленные по договору подряда N 01-03/08-П от 05.03.2008.

Однако данный вывод основан на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Рассматриваемые отношения сторон регламентируются параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

При этом следует учитывать процессуальные правила доказывания, установленные АПК РФ.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как видно из перечисленных выше платежных документов, оплата работ по договорам осуществлялась авансом, а не по факту сдачи-приемки работ в соответствии с условиями договоров подряда.

Платежные поручения имеют ссылки на счета, но не содержат ссылок на счета-фактуры или на акты выполненных работ.

По условиям пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как усматривается из материалов дела, акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат за период с мая по август 2008 года (том 1 листы дела 38 - 53) и за декабрь 2008 года (том 1 листы дела 54 - 58), положенные в основу иска, являются односторонними, то есть подписанными только со стороны подрядчика - ООО “Гранит и К“.

Вместе с тем за период с мая по август 2008 года первоначально истцом составлены акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 на иные суммы, чем заявлено при предъявлении настоящего иска: акт и справка N 1 от 19.05.2008 на сумму 1820516 руб., акт и справка N 1 от 30.06.2008 на сумму 1107657 руб. 74 коп., акт и справка N 2 от 31.07.2008 на сумму 765628 руб. 66 коп., акт N 2 от 31.08.2008 на сумму 945048 руб. (том 1 листы дела 24 - 37, том 2 листы дела 67 - 70).

Перечисленные документы подписаны, как истцом, так и ответчиком без замечаний относительно объема, качества и стоимости выполненных работ, а потому в силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ являются надлежащими доказательствами выполнения работ и их стоимости за обозначенный период.

Как пояснил представитель истца в судебном заседании, повторные акты за май - август 2008 года составлены с учетом стоимости работ, выполненных ООО “Гранит и К“ в сентябре 2008 года.

Однако данные объяснения не соответствуют требованиям, предъявляемым законом к первичным документам.

Так, согласно пункту 4 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Только своевременное непрерывное, сплошное и качественное оформление первичных учетных документов может являться гарантией достоверности сведений о хозяйственной операции, предоставленных, в том числе сторонним пользователя, к которым в настоящем случае может относиться и суд (пункт 3 статьи 1 вышеназванного Закона).

Данные пояснения не соответствуют буквальному содержанию вновь составленных истцом актов, где в качестве периода работ сентябрь 2008 года не указан.

Более того, в материалах дела имеется самостоятельный акт о приемке выполненных работ N 1 и справка выполненных работ и затрат от 30.09.2008 на сумму 282 552 руб. (том 1 листы дела 110 - 113), в который истцом включены работы, выполненные подрядчиком в период с 01.09.2008 по 30.09.2008.

Поэтому следует признать, что наличия правовых оснований для составления новых актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 за прежний период (май - август 2008 года) истец не доказал.

Доказательств того, что с мая по август 2008 года подрядчиком выполнен больший объем работ или затрачено иное количество материала, чем включено в двусторонние акты, истцом в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.

Если же такое обстоятельство имело место, то истец не передал действительный спор об этих фактических обстоятельствах на рассмотрение суда.

Позиция истца об основаниях корректировки на протяжении спора менялась трижды.

Так, при подаче иска, обосновывая необходимость корректировки, истец указал, что при первоначальном составлении актов не был учтен коэффициент “производство строительных и других работ на открытых и полуоткрытых площадках в стесненных условиях с наличием в зоне производства действующего оборудования или движения технологического транспорта на территории, имеющей стесненные условия для складирования материалов“.

Затем в своих возражениях на отзыв от 01.12.2009 года истец указал, что стоимость работ откорректирована не в связи с вышеназванным коэффициентом, а в связи с увеличением объемов работ, ранее не включенных в акты.

В судебном заседании по рассмотрению жалобы представитель истца пояснил, что увеличение стоимости работ, выполненных в мае - июле 2008 года, обусловлено тем, что между ними дополнительно распределена стоимость работ, включенных в акт формы КС-3 за сентябрь 2008 года N 1 от 30.09.2008 года на сумму 282 552 руб. (том 1 листы дела 110 - 112).

Вышеупомянутый акт и справка за сентябрь 2008 г. были направлены заказчику для подписания.

Письмом N 109-10/08 от 23.10.2008 (том 1 листы дела 114 - 115) ответчик отказался от подписания указанного акта, в том числе сославшись на завышение объемов работ по кладке стен, двойной учет материалов, неполное выполнение объемов работ по установке панелей, отсутствие необходимой документации.

Данный отказ получен истцом, как следует из возражений на отказ от подписания акта выполненных работ за сентябрь 2008 года (том 1 листы дела 116 - 118).

В своих возражения истец частично согласился с недостатками, указанными ответчиком. В частности, истец указал, что работы по установке панелей перекрытия с опиранием на 2 стороны площадью до 5 метров действительно выполнены не в полном объеме, в связи с чем обязался исключить их из акта. Истец также признал, что включил в оплату стоимость уже демонтированной кладки стены в оконном проеме. При этом своего права на предъявление этих дополнительных работ против сметы истец в возражениях не обосновал.

Несмотря на утверждение представителя истца в ходе рассмотрения апелляционной жалобы об исправлении указанных недостатков акта за сентябрь 2008 года, истец в действительности не только не исправил эти недостатки, но и повторно направил в адрес ответчика акт формы КС-2 N 1 от 28.10.2008 (том 1 листы дела 124 - 126), в который были включены те же самые виды работ, в таком же количестве без какой-либо корректировки. Но при этом в акт за октябрь 2008 года было включено еще и дополнительное количество материалов, а индекс перевода в текущую цену вырос в 1.17 раз (с 5,07 до 5,94).

Поэтому стоимость одних и тех же работ выросла с 282 552 руб. в сентябрьском акте до 355 920 руб. в акте за октябрь 2008 года.

Возможность такого увеличения стоимости за счет дополнительного материала без изменения объема выполнения работ истец суду апелляционной инстанции никак не обосновал.

Сопоставив акты за сентябрь 2008 года на сумму 282 552 руб. и за октябрь 2008 года на сумму 355 920 руб. суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в эти акты включены одни и те же работы в одном и том же количестве.

Причем, оформление сентябрьских работ октябрем было осуществлено истцом по требованию самого ответчика (письмо от 23.10.2008 года том 1 лист дела 114).

А значит, утверждение истца о том, что в октябре 2008 года на строительстве административно-бытового здания по производству ПВХ - профиля ООО “Пента-Пласт“ по адресу: г. Тюмень, промзона Утяшево действительно выполнялись какие-то подрядные работы, включенные первоначально в акт за октябрь 2008 года и впоследствии перенесенные в декабрьский акт формы КС-2, не соответствует иным имеющимся в деле доказательством, то есть является недостоверным.

ООО “Пента-Пласт“, получив акт за октябрь 2008 года, повторно отказалось от подписания данного акта, так как ранее заявленные замечания не были устранены.

Ответчик вновь направил истцу замечания, отраженные в письме N 112-11/08 от 06.11.2008 (том 1 листы дела 127 - 128).

В данном ответе от 06.11.2008 ООО “Пента-Пласт“ прямо указывает, что все работы, предъявленные в октябре 2008 года, выполнялись в третьем квартале 2008 года, а не в октябре.

Письмо было получено истцом 11.11.2008, то есть до возбуждения дела в суде. Никаких возражений на это замечание ответчика от истца не поступило.

Как утверждает ответчик, истец покинул объект строительства административно-бытового здания по производству ПВХ - профиля ООО “Пента-Пласт“ по адресу: г. Тюмень, промзона Утяшево в конце сентября 2008 года.

В подтверждение этому обстоятельству истец по предложению суда представил также письмо охранного предприятия ООО ЧОП “ГАРД“, которое осуществляло охрану всей промзоны Утяшево по договору с ООО “Экс-Проф“ (арендатором завода в промзоне Утяшево).

Как утверждает представитель истца в судебном заседании, истец покинул названный объект строительства с 11.11.2008.

В любом случае, истец прервал выполнение подрядный работ без ссылки на какое-либо правовое основание, не поставив ответчика в известность о наличии такого основания не позднее 29.10.2008, так как, начиная с 29.10.2008, на объект пришел другой подрядчик ООО “Лик-2000“ для завершения работы, не выполненной истцом (том 1 листы дела 133 - 140).

Таким образом, по состоянию на дату первичного направления в адрес ответчика акта за декабрь 2008 года (23.01.2009 том 1 листы дела 75 - 79) истец не объекте уже не находился по собственной воле. Напротив, к этому времени на объекте уже как минимум три месяца находился другой подрядчик, что делает затруднительным как предъявление истцом результата своей работы, так и проверку этого результата заказчиком.

Объективную возможность такого предъявления к приемке на этой стадии строительства истец в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не доказал.

В акт за декабрь 2008 года включены как работы, совпадающие по наименованию с теми, которые предъявлялись истцом изначально в сентябре 2008 года, так и новые работы и материалы. Количество этих работ превышает количество, отраженное в акте за октябрь 2008 года.

Между тем, акт за декабрь 2008 не может считаться достоверным доказательством действительного выполнения истцом включенных в него работ хотя бы потому, что никаких работ в период с 1.12.2008 года по 31.12.2008 года истец на объекте уже не выполнял и выполнять не мог.

Так журнал выполнения работ заполнен самим истцом по состоянию на 28.10.2008 года. Соответственно, выполнение истцом работ в ноябре 2008 года исключается хотя бы по этой причине.

При этом согласно акту формы КС-2 за октябрь 2008 года, никаких дополнительных работ, кроме уже включенных ранее в акт за сентябрь 2008 года истец по состоянию на 31.10.2008 также не выполнял. Акт за октябр“ составлен как раз 28.10.2008. Соответственно, все, что имел подрядчик к предъявлению по состоянию на эту дату, он уже предъявил истцу - это, как уже неоднократно было сказано, те же самые работы, которые выполнены в сентябре 2008 года.

Поскольку у истца не было возможности выполнить в период с октября по декабрь 2008 года включенные в акт N 1 от 17.12.2008 работы, суд не может признать названный акт достоверным доказательством их выполнения.

Позиция представителя истца по поводу данного акта на протяжении рассмотрения жалобы несколько раз менялась. Поэтому у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность даже понять эту позицию.

Так, в одном из судебных заседаний представитель истца пояснял, что в акт за декабрь 2008 включены, в том числе, дополнительные работы и работы по устранению недостатков. При этом никакого обоснования своего права требовать дополнительной оплаты за дополнительные работы (сверх предусмотренных сметой) или работы по устранению недостатков представитель истца суду не привел.

Подытоживая сказанное, суд приходит к выводу о том, что в период с сентября 2008 года по январь 2009 года истец предъявлял ответчику к приемке одни и те же работы (которые были выполнены не позднее сентября 2008 года), постоянно увеличивая стоимость этих работ за счет включения в форму КС-2 стоимости дополнительных материалов, дополнительных работ, перерасчета коэффициентов (282 552 руб. в акте за сентябрь; 355 920 руб. в акте за октябрь; 1 097 837 руб. 78 коп. в акте за декабрь 2008 года).

Поэтому суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предъявление к приемке стоимости работ и материалов, включенных в акт за декабрь 2008 года, было со стороны истца не надлежащим.

Вместо действительной сдачи работ, выполненных в декабре 2008 года, истец осуществлял постоянные перерасчеты работ, выполненных не позднее сентября 2008 года.

При этом позиция представителя истца не может быть поддержана судом, так как названный представитель отказался объяснить, за счет чего и по какой причине возникло расхождение в стоимости ранее включенных в акты работ со стоимостью работ, предъявленных декабрем.

Представитель настаивал на действительном выполнении дополнительных работ в октябре и ноябре 2008 года, хотя это противоречит иным материалам дела.

При таких обстоятельства суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт выполнения в период с октября по ноябрь 2008 года работ на сумму 1 097 837 руб. 78 коп., включенных в акт формы КС-2 за декабрь 2008 года.

Бездействие ответчика, выразившееся в нерассмотрении акта формы КС-2 за декабрь 2008 года, не может считаться недобросовестным в сложившихся обстоятельствах. Истец, предъявляя этот акт, не только не учел ранее сделанных замечаний ответчика, не только покинул объект строительства, но и в три раза увеличил стоимость ранее выполненных работ в тот момент, когда сам покинул объект строительства, то есть проверка факта выполнения этих работ стала затруднительной.

Определяя стоимость действительно выполненных по двум договорам работ, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, во-первых, акты за май - август 2008 года по объекту административно-бытовое здание на общую сумму 4 638 851 рублей, во-вторых, односторонний акт за сентябрь 2008 года на сумму 282 552 рублей по этому же объекту, в третьих, односторонний акт N 1 от 17.12.2008 года по объекту эстакада на сумму 345 000 рублей (к договору N 16/2008).

Суд принимает и учитывает данные односторонние акты по следующим причинам:

ответчик, отказываясь от подписания акта по форме КС-2 за сентябрь 2008 года, не оспаривал факт выполнения подрядных работ в указанный период на объекте административно-бытовое здание завода, о чем свидетельствует письмо N 109-10/08 от 23.10.2008. Возражения касались в основном приписки объемов предъявленных к приемке работ.

Исходя из принципа возмездности договора подряда, фактически выполненные работы подлежат оплате.

Кроме того, приемка строительных работ имеет свои особенности. Так в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

На наличие таких недостатков работ, включенных в акт за сентябрь 2008 года, ответчик даже не ссылался.

Поэтому последствием сделанных ответчиком замечаний по акту за сентябрь 2008 года не может быть полный отказ от оплаты выполненных работ.

Суд может установить фактические обстоятельства исключительно на основании представляемых сторонами доказательств.

Между тем, ответчик не воспользовался своим процессуальным правом и не представил контррасчет стоимости подрядных работ за сентябрь 2008 г., которые, по мнению подателя жалобы, действительно выполнены ООО “Гранит и К“.

В отсутствие такого контррасчета у суда отсутствует возможность разрешить разногласия по стоимости работ, выполненных в сентябре 2008 года.

Ответчик не заявлял никаких ходатайств, направленных на установление действительной стоимости работ, выполненных истцом в сентябре 2008 года.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При изложенных обстоятельствах работы, предъявленные по акту N 1 от 30.09.2008, должны быть оплачены ответчиком в предъявленной в акте сумме, то есть в сумме 282 552 рублей.

Учитывая изложенное, стоимость работ по договору подряда N 01-03/08-П от 05.03.2008 составила 4 921 402 руб. 40 коп.

Что касается договора подряда N 16/2008 от 20.06.2008, то суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции в этой части обоснованными.

В соответствии с пунктом 4.1 договор в течение пяти календарных дней после предоставления подрядчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) заказчик рассматривает предоставленный акт, подписывает его или дает мотивированный отказ в подписании данного акта. Если в течение десяти календарных дней подрядчику не поступят подписанные акты или мотивированный отказ от подписания актов, работы считаются принятыми и подлежащими оплате на основании актов, подписанных только подрядчиком, в сумме, указанной в них.

Выполнив работы, предусмотренные договором подряда N 16/2008 от 20.06.2008, истец направил ответчику акт выполненных за период с 01.09.2008 по 30.09.2008 работ на сумму 345000 руб., от подписания которого ответчик отказался письмом N 109-10/08 от 23.10.2008, с указанием на отсутствие исполнительной документации, паспорта, сертификатов на использованные материалы, чертежей КМД, а также на выполнение не всего объема работ - не произведена окраска конструкций, конструкции Р-1, Б-1, Б-2 не огрунтованы.

Часть замечаний обоснованно отклонена подрядчиком.

Так, по условиям пункта 1.2 договора подряда N 16/2008 от 20.06.2008 подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные рабочим проектом с шифром 32-07-17-АС, в том числе, по устройству ростверков по буронабивным сваям, разработке чертежей КМД, изготовлению в заводских условиях металлоконструкций с огрунтовкой, монтажу металлоконструкций.

Из приведенного положения договора, также как и из других его пунктов, не следует, что в состав работ входила окраска металлоконструкций и передача разработанных истцом чертежей КМД. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Каким образом, влияет на использование результата подрядных работ, непредставление паспортов и сертификатов на используемые материалы, заказчик не обосновал.

Повторно отказываясь от подписания акта приемки выполненных работ по рассматриваемому договору, ответчик сослался на необходимость вычета из стоимости выполненных работ стоимости материалов, оплаченных заказчиком, и стоимости работ, выполненных иной организацией (письмо N 112-11/08 от 06.11.2008).

Между тем доказательств, свидетельствующих о том, что в спорный акт включены уже оплаченные материалы и работы, выполненные иным лицом, ответчиком не представлены, в связи с чем у суда отсутствуют основания полагать, что отказ ООО “ПентаПласт“ от подписания акта по договору N 16/2008 от 20.06.2008 является мотивированным.

В отношении стоимости окраски, даже если она так и не была выполнена истцом, суд, также констатирует отсутствие контррасчета этой стоимости, что препятствует суду учесть данный довод при разрешении спора.

Итак, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для освобождения ответчика от обязанности оплаты по договору по договору N 16/2008, учитывая, что:

- наличия достаточных оснований для отказа от приемки выполненных работ ответчик не доказал;

- в части отсутствия окраски металлоконструкций контррасчет стоимости выполненных работ им не представлен;

- фактически эстакада построена и передана ответчику.

Поэтому суд первой инстанции правомерно указал на доказанность факта выполнения работ по договору подряда N 16/2008 от 20.06.2008 на сумму 345 000 руб.

Таким образом, ответчиком приняты работы по двум договорам на общую сумму 5 266 402 руб. 40 коп., которые полностью оплачены по перечисленным выше платежным поручениям на сумму 5 715 300 руб. 43 коп.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, оценив и исследовав доказательства, считает не подлежащими удовлетворению исковые требования ООО “Гранит и К“ по причине их недоказанности.

Истец в дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу просил проверить судебный акт в части, касающейся товарной накладной N 2 от 19.12.2008 (том 1 листы дела 59 - 60). По утверждению последнего, указанный документ содержит перечень строительных материалов, оставленных ООО “Гранит и К“ на объекте ответчика - административно-бытовое здание завода.

Оценив товарную накладную, апелляционный суд пришел к выводу о том, что названный документ не может являться надлежащим доказательством передачи обозначенных в нем материальных ценностей от истца ответчику, поскольку накладная является односторонним документом, подпись со стороны заказчика отсутствует.

Правила составления актов, предусмотренные в статье 753 ГК РФ, не распространяются на составление товарной накладной, которая в любом случае может служить доказательством передачи материальных ценностей только при подписании ее стороной, принимающей товар.

Иных документов, свидетельствующих о действительной передаче строительных материалов, принадлежащих ООО “Гарант и К“, на хранение или в собственность ООО “ПентаПласт“ истцом не представлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а оспариваемое решение отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы, расходы по оплате государственной пошлины при ее подаче в силу статьи 110 АПК РФ следует отнести на ООО “Гранит и К“.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью “ПентаПласт“ удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 16 декабря 2009 года по делу N А70-6544/2009 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью “Гранит и К“ отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью “Гранит и К“ в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 117 руб. 17 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью “Гранит и К“ в пользу общества с ограниченной ответственностью “ПентаПласт“ расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб. 00 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.